創業板自推出后受到了資本市場的廣泛關注，外商投資企業也紛紛加入這一浪潮。但外商投資企業在申請創業板ipo時，由于其身份特殊，ipo時關注的重點也不盡相同。也即除了需要滿足《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》外，還需要滿足外商投資企業的監管辦法。

由于有限責任公司按照原賬面凈資產折股整體變更為股份有限公司，其持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算，因此將外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司通常是外商投資企業進行股份制改造的首選方案。但這其中也涉及了大量的法律、財務等方面的問題。通過閱讀已成功登錄創業板的外商投資企業的情況，本文擬結合相關理論探討外商投資企業ipo時需要重點關注的事項。

法律方面

外商投資企業由于其外資背景，在股份制改革以及申請創業板ipo時，相對于內資企業而言，需要遵循的法律法規較多。

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現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）對股份有限公司的設立作了一般性的規定，明確了各項要求。但是針對外商投資企業有限責任公司整體變更為股份有限公司并未作是否必須連續盈利的要求。其實，1995年1月10日原對外經濟貿易合作部發布施行的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令第1號，以下簡稱“《暫行規定》”）卻對此有明確規定。該規定第十五條載明：“已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為公司的，應有最近連續三年的盈利記錄。”這也表明，外商投資企業除了遵守《公司法》等普通法的規定外，還應遵守行業主管部門發布的特別法的規定。在現有商務部未對暫行規定進行修訂前，連續三年盈利的要求仍應遵循。

然而，在實際工作中外商投資企業是否必須在滿足連續三年盈利的前提下才能股改呢？在外商投資企業國民化待遇的情況下，各地為了加快本地企業資本化的進程，也可以在滿足內資企業創業板ipo條件的前提下，通過向商務部門備案（如承諾或保證）的形式通過股份制改革的審批。信息源:免費人才網_www.rcxx.com_淘才招聘網

關于股份制改革的審批部門和權限問題，根據商務部要求，簡要提示如下：注冊資本折合1億美元以下的鼓勵類、允許類及注冊資本折合5000萬美元以下限制類的（公司轉制按照評估后的凈資產計算）企業（含增資）、變更由省級商務部門審核。企業可以直接向已授權商務部門申請即可。超出上述范圍的，則由省級商務部門上報商務部審核。實際上，根據《商務部關于下放外商投資審批權限有關問題的通知》（商資發[2010]209號）規定，從2010年6月10日開始，對于《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱“限額”）以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市（包括哈爾濱、長春、沈陽、濟南、南京、杭州、廣州、武漢、成都、西安）商務主管部門及國家級經濟技術開發區（以下簡稱“地方審批機關”）負責審批和管理。其中外商投資股份有限公司的限額按注冊資本計，改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產值計，外國投資者并購境內企業的限額按并購交易額計。這也是對原來規定辦法的修正與補充，企業需要關注商務部的最新要求，以免因工作反復導致延誤股改工作。

另外，隨著公司組織形式的發展，近幾年來有限合伙企業成為國外（境外）比較流行的組織形式。它也是可以作為暫行規定中“外國的公司、企業和其他經濟組織或個人”的一個組成部分。只有外資股東持有股份公司注冊資本的25%以上并且股份的經營范圍符合外商投資企業產業政策即可。當然需要滿足股份公司的注冊資本最低限額為3000萬元的法定要求。

對賭協議處理

一般而言，對賭協議就是投資方和融資方在達成投融資協議時，對于未來不確定的情況進行一種約定。比如對公司未來的財務業績、具體的上市時間等等。國際企業對國內企業的投資中，對賭協議已經被廣泛采納。在創業型企業投資、成熟型企業投資中，也有對賭協議成功應用的案例，最終企業也取得了不錯的業績。這說明如果條款設計得當，對賭協議可以有效保護雙方權益。但是由于中小企業融資難，在引進外部投資者時，可能被迫簽訂較高風險的對賭協議。比如近幾年來蒙牛乳業、太子奶等企業因對賭協議的簽訂，導致原股東失去了部分股權或者喪失了巨額利益。

由于諸多原因，對賭協議尚未成為我國資本市場中廣泛存在的一個融資方式，也沒有相關制度去規范對賭協議。對賭協議的存在，在一定程度上可能造成企業股權和經營的重大變動，進而影響投資者利益。故此擬上市企業一般被建議先清理對賭協議后再申請ipo。如果企業堅持不予清理，則仍需披露對賭協議的重要條款，以提示投資者。

紅籌架構改變

隨著境外資本市場監管力量的加強以及境內股市的日漸開放和成熟，越來越多的紅籌架構公司正在考慮轉到境內上市。鑒于原紅籌架構中特殊目的公司的存在導致不能直接在境內上市，企業需要將境外控制轉制為境內控制才能啟動境內上市。

不管是通過股權并購、資產并購或者是協議控制等方式搭建的紅籌架構，要想滿足境內ipo的要求，核心要求是境內的主體合法并具備資產獨立性。故此對于股權并購方式，并不會形成實質上的障礙；對于資產并購方式，境內企業需要重新購回境外資產；對于協議控制方式，一般通過解除原相關協議即可。在完成上述工作后，紅籌架構轉回境內完畢時，還需要注銷境外上市主體的工作。需要提及的是，不管如何處理原紅籌架構，境內上市主體要想保留外商投資企業的法律身份，外資一定要滿足25%以上的股權。

財務方面

期權費用

在企業實務中，部分外商投資企業在股改前后，為了吸引人才加盟，可能會推出股權或期權激勵計劃的方式。其中職工股權相對容易處理，而股票期權等則屬于股份支付的典型代表，需要遵循《企業會計準則第11號——股份支付》進行賬務處理和信息披露。當然這也包括由其他股東所代持的股份。股份代持除牽涉到股東人數之外，也影響到股東權益。如果企業予以隱瞞該事項，則屬于主觀上性質惡劣，客觀上也導致不能真實、公允地反映企業的財務狀況。隨著部分上市公司股權糾紛的報道，近兩年來股份支付也成為審核的重點，企業需要慎重運用股份支付這一工具。

關聯交易

正如對內資企業關聯交易的重視程度，外資企業的關聯方及其交易也是被審核的重點之一，這主要是源于關聯交易很可能成為利益輸送的重要渠道，形成發行人獨立性不夠的局面。客觀講，外商投資企業在創業初期，為了有效開拓市場和發展經營，在融資困難的情況下，可以通過控股股東拆借資金、采購和銷售等手段實現企業既定目標，這也是無可厚非的。但是企業除了需要按照要求詳盡披露關聯方關系及其交易外，應逐步減少對關聯方的依賴，以真正實現業務上的獨立性和完整性。

另外，在實際工作中，部分外商投資企業可能通過“過橋公司”的方式，將關聯交易非關聯化。雖然該交易形式上不屬于關聯方，但如果遵照實質重于形式的原則追查，仍屬于關聯交易，需要按照關聯交易的原則披露，并在今后經營過程中規避類似事項的發生。

稅收問題

外資企業在股改時，由于凈資產折股或股息分紅，根據原有股東身份不同，一般有三種情況：（1）若是自然人股東，企業需要代扣代繳個人所得稅20%。如果企業能夠取得當地稅務部門的同意，也可以暫緩交納，待日后適時補交，但一般股東被要求出具相應的承諾書；（2）如果是境內的法人股東，根據我國《企業所得稅法》，居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益不需繳納企業所得稅。因此無需代扣代繳企業所得稅；（3）若是境外的法人股東，根據《企業所得稅法》、《非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》、《國家稅務總局關于執行稅收協定股息條款有關問題的通知》（國稅函〔2009〕81號）等規定，中國居民企業向非居民企業股東派發2008年1月1日以后形成的累計未分配利潤時，同意按10%的稅率繳納企業所得稅，由被投資企業代扣代繳。非居民企業股東需要享受稅收優惠協定待遇的，依照稅收協定執行的有關規定辦理。

但是《內地和香港特別行政區關于對所得稅避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條規定：如果受益所有人直接用友25%以上的資本，稅率則為5%。需要說明的是此處的25%指在過去連續12個月內連續計算的持股比例。在其他情況下為股息總額的10%。

因此在股改及股息分配過程中，外資企業需要準確把握代扣代繳的稅率。防止因適用稅率不當造成偷稅漏稅現象的發生。

高新認定

2011年9月28日，浙江貝因美科工貿股份有限公司（以下簡稱“貝因美”，股票代碼002570）發布公告稱，收到杭州市濱江區國家稅務局的通知，由于不符高新技術企業資格條件，需補繳2008年和2009年稅款5892.7萬元。審計署的認定顯示：2008年申報高新技術企業資格時，前三年實際投入的研發費用占銷售收入的比重僅為0.65%；且申報的發明專利與其主要產品的核心技術不直接相關。貝因美的“偽高新”案例又一次將高新技術企業的認定推到風口浪尖上。

不可否認，高新技術企業的認定不但鼓勵企業進行技術研發，為公司的持續發展培育核心競爭力，而且直接因享受所得稅優惠而間接增加了公司的盈利能力。但是企業不能僅僅為了爭取所得稅優惠稅率而造假。根據《高新技術企業認定管理辦法》和《高新技術企業認定管理工作指引》，高新技術企業資格為三年，企業可以在資格期滿前三個月內提出復審申請，不提出復審申請或復審不合格的，其高新技術企業資格到期自動失效。另外對于被取消高新技術企業資格的企業，認定機構在五年內不再受理該企業的認定申請。

在2008年底科技部門、財政部門和稅務部門等開始聯合評審高新技術企業三年之后，2011年起開始全面復審高新技術企業資格，相信相關部門一定會以嚴格標準來進行的。作為擬上市企業，外資企業應以高新技術企業的要求為標準，真實準確地反映企業的經營狀況和財務狀況，客觀地申請高新技術企業的評審和復審。不能因為所得稅優惠這一項目鋌而走險，從而導致企業誠信的喪失，客觀上也會引發ipo項目的失敗。

公司治理

股權結構

從公司治理機制而言，股權結構合理才能形成完善的公司治理結構。關于這一點，外商投資企業一般非常重視公司治理結構的建立和完善，這對于促進公司的規范管理和業績成長有著積極的意義。根據《關于上市公司設計外商投資有關問題的若干意見》（外經貿資發〔2001〕538號）以及《公司法》要求，外商投資股份有限公司上市發行股票后外資比例不得低于25%。如果低于25％的，則面臨被追繳外商投資企業批準證書并辦理有關變更手續。25%作為外資企業的硬杠杠，外商投資企業在股改中需要嚴格遵循。

此外，需要注意股東人數的控制。根據《公司法》要求，追溯至股東的最上層，如果實際人數超過了200人，則不滿足創業板ipo的審核要求。企業需要在股東之間進行轉讓或回購，而且不得以股東代持的方式規避該問題。

內部審計

審計是保證中小股東權益的重要方式，通過審計可以讓中小股東了解企業的經營情況和財務狀況。在審計方式選擇上，可以選擇外部審計。但是選擇外部審計的成本較高，時效性相對較差。為此充分發揮內部審計的職能非常有必要。外商投資企業一般非常重視內部審計在公司中的地位，通過審計章程的方式確認內部審計的地位，在業務上明確其向董事會下屬的審計委員會報告。同時內部審計負責人的任免也需要經過提名委員會提名報經董事會審批，這也是為了保證內部審計這一部門的獨立性。如果內部審計的地位不能提升到董事會層面，則其獨立性和客觀性不可避免地會受到影響，更無從談起內部審計業務的有效開展。

當然，隨著國家法律法規的修訂以及證監會的要求，外商投資企業在ipo進程中可能還會遇到其他問題。只要企業客觀、及時地進行反饋，在滿足ipo基本條件的前提下，應該能夠登錄創業板，通過資本市場謀求快速健康的發展。
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