50萬元違約金，該不該賠？
劉先生原系一家房地產公司的副總經理，項目管理經驗豐富，曾負責過多個大型房地產項目開發工作。2005年4月，他被獵頭公司相中，被推薦到一家知名房地產集團(簡稱h集團)擔任總裁特級助理。經雙方幾次會面洽談后，劉先生與h集團簽訂了自2005年6月1日起為期三年的勞動合同，并約定了違約責任：如劉先生在合同期內辭職，須支付違約金50萬元。為什么是50萬元呢？因為h集團支付給獵頭公司45萬元勞務費，它擔心的是，劉先生一旦違約離職，自己會“人財兩空”。劉先生走馬上任之后，總裁對其表現非常認可，批準他享受公司高管的同等待遇，提供給他免費住房一套。同時，雙方又簽訂了期限自2005年9月1日起三年的服務期協議，約定劉先生如在服務期內單方提出離職，須按照房款140萬(2005年的市場購入價)的比例賠償。
好景不長。半年后，由于和幾名副總裁關系不睦，劉先生的工作出現了不和諧的音符。雖然只須直接向總裁負責和匯報工作，但由于總裁經常出差在外，劉先生感到自己在公司很孤立，工作很難按計劃開展。自己比較看好的幾個房地產項目，都因幾名副總裁不懂行，被擱置了下來。眼看著地價越來越高，劉先生心中很是窩火，遂于2005年12月向公司提出書面辭職申請。
h集團要求劉先生支付違約金50萬并賠償損失128元。劉先生大呼上當，不同意支付。h集團法務部隨即將劉先生告上仲裁庭，要求他支付違約金50萬元及違反服務期協議的賠償房款128萬元。
仲裁委員會裁決：支持h集團要求劉先生支付128萬元購房款，但不支持其50萬違約金的仲裁要求。h集團不服，向法院起訴，法院一審判決維持了仲裁裁決。
違約金的“京派”與“海派”
我們首先要弄清楚一個問題：雙方在勞動合同中約定的違約責任條款，是否有效？在不同的地區，法院或仲裁機構可能會得出截然相反的結果，有人把它戲稱為違約金的“京派”與“海派”之別。
京派違約金以北京為代表，一般認為只要經雙方協商一致，在勞動合同中約定了違約金，該違約金就是有效的，可以不受任何條件的限制。北京等地在違約金的數額上有一定的限制，還有些地區對數額干脆不加以限制。在“京派”看來，勞動者作為完全民事行為能力人，在簽訂合同時，應當對違約責任的后果有所預見，一旦違約，就應當承擔相應的責任。因此，如果本案出現在“京派”地區，法院或仲裁機構就可能認為合同中的違約金是有效的，至多在金額上有一定限制而已。
海派違約金以上海為代表。“海派”認為，對勞動者設立違約金，必須符合一定的限制性條件才合法有效。這“限制性條件”，一般僅指勞動者違反服務期和保密義務而言，而且，“服務期”條款涵蓋的，僅為出資招用、出資培訓和特殊福利待遇三項。不符合這些前提，違約金條款即屬無效！
獵頭費=出資招用？
本文案例發生在“海派”違約金地區。公司已支付巨額獵頭費，在很多企業看來，分明已有“出資招用”的事實，仲裁機構和法院為何一路紅燈、不予支持呢？怎樣理解和界定“出資招用”呢？
目前在審判實踐中，一般認為，對某個勞動者“出資招用”，用人單位的行為必須具備兩個要件：一是出資，二是這個“出資”是針對該勞動者的。換句話說，不針對該勞動者產生的費用不能認為是“出資招用”。那么，“獵頭費”是一種什么性質的“出資”呢？
一般認為，通過獵頭招聘，只是用人單位的一種招聘方式而已，其費用并非針對某一勞動者。因此它只能歸入用人單位的招聘成本，不能認為是“出資招用”。從被招用的員工角度看，支付給獵頭的“出資”不具備唯一的指向性，因為凡是符合條件的勞動者都有被“獵”的可能。事實上，企業支付給獵頭公司的費用中包含了后者提供多個候選人的服務。總不能把多個人應當支付的費用算在一個人身上吧？總之，企業無權要求勞動者承擔其招聘成本。h集團為“獵”劉先生而支付的50萬元獵頭費，無疑打了水漂。
企業如何不吃虧
再來看劉先生簽訂的服務期協議。雙方約定用人單位提供免費住房，條件是劉先生必須服務三年，這是一個典型的特殊福利待遇協議。這樣的約定，目前無論是“京派”地區還是“海派”地區，都是受法律保護的。特殊福利待遇不是向全體員工提供的，一般僅針對個別員工。當用人單位提供了特殊權利或福利，就可以通過雙方協商要求勞動者履行相應的服務期義務。員工一旦違約，企業即可要求員工承擔相應責任。一般來說，用人單位通過法律手段維護自己的合法權益，并非難事。
需要用人單位重視的是，目前正在審議的《勞動合同法(草案)》規定，可以簽訂服務期協議的，僅僅是出資全脫產培訓這一種情況。二審稿進一步提出，只有企業出資讓勞動者全脫產進行一個月以上的培訓，才能約定服務期和違約金。根據這一規定，即使出資招用和提供特殊福利待遇，企業也不能約定服務期，更不能設立違約金！
那么，企業如何保護“出資招用”？如何保障用于特殊福利待遇的巨額費用不會付之東流？
筆者認為，用人單位雖然有可能不再因出資招用而約定服務期和違約金，但并不等于只能“束手待斃”。我們可以根據勞動部的規定，要求員工在違約時承擔企業出資招用的損失。根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》：
“如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(包括試用期)解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發〔1995〕223號)第四條第(一)項規定向職工索賠……”。
可見，企業出資招用的員工，其違約哪怕尚在試用期內，也要承擔相關責任。同時，上述《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》規定：
“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：(一)用人單位招收錄用其所支付的費用……”。
根據這一規定，用人單位完全可以要求員工賠償出資招用的相關費用。
然而，對于特殊福利待遇而言，可就沒有現成的規定以資援引了。如果企業不提供特殊的福利待遇，可能就無法留住人才。可建立勞動關系，提供特殊福利待遇，一旦員工不能勝任或者單方面離職，企業又將面臨巨大的損失。這該如何是好？
這里筆者提供一個建議，可供您參考。現今企業的特殊福利待遇，多是給車、買房。車輛和房屋在我國民法制度下均屬于不動產，而不動產的所有權轉移采取的是登記制度。換言之，只要未經有關機關登記過戶，就不會產生房屋或車輛產權轉移的法律效力。既然如此，是否能與勞動者約定“所有權轉移條款”？也就是說，房屋或車輛的所有權只有在一定條件滿足時才能轉移給職工，比如一定的服務年限，提供的有效勞動，創造的業績指標等。如果未能符合限定條件，員工在履行勞動合同期間則僅有使用權，而不具備產權。這樣，可以降低用人單位可能面臨的巨大風險。
如果企業給員工提供的特殊福利待遇并非不動產，那么筆者認為，有些福利待遇可以按月履行，勞動者按月履行義務，用人單位也按月提供特殊福利待遇。其實這就避免了一次性給付，員工一旦離職，也不會給企業帶來較大的損失。
總之，無論對出資招用還是對特殊福利，人力資源部都不能“摸石頭過河”，走一步看一步，而應當做到事先心中有數，這樣會讓企業相中的人才放心，也會減少合同中的盲點，防止法律糾紛和損失的出現。
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